索取商业机会获利的罪与非罪 从浙江省嘉兴市秀洲高新区党工委原书记金德贵案说起

　　特邀嘉宾

　　许雪军 嘉兴市纪委监委第五审查调查室主任

　　孔晓曼 嘉兴市纪委监委案件审理室副主任

　　姚晓红 桐乡市人民检察院第二检察部主任

　　范 悦 嘉兴市中级人民法院刑事审判第二庭副庭长

　　编者按

　　这是一起公职人员利用职权索取商业机会并经营获利的案件。本案中，公职人员金德贵与退休干部张志能合伙开公司，前者幕后控制，后者台前运作，金德贵向辖区企业索取商业机会后交给公司经营获利，是违规从事营利活动的违纪行为，还是受贿犯罪行为？持有干股期间未获得实际利益能否认定为受贿既遂？主动到纪检监察机关解释问题是否应该从轻处罚？对此，我们邀请相关单位工作人员进行分析。

　　基本案情：

　　金德贵，男，中共党员，1964年4月出生，浙江省嘉兴市秀洲区原区委常委、秀洲高新技术产业园区党工委书记。张志能，男，中共党员，1954年4月出生，退休前系嘉兴市秀洲区政协副主席、秀洲区副县级干部。

　　自1998年6月开始，金德贵利用其担任嘉兴市秀洲区环保局、交通局、建设局负责人等职务上的便利，为沈某某实际控制的塑胶公司在土地规划变更、企业技改、企业环评等方面谋取利益。2003年初，金德贵与沈某某商议成立天元公司经营房地产，金德贵拟辞去公职负责公司管理运作。同年9月16日，天元公司注册成立，注册资本1000万元，其中沈某某持股51%，金德贵以其妻子章某某名义持股49%，注册资本全部由沈某某缴付。后金德贵确定不辞职，沈某某与金德贵决定将章某某在天元公司的股份由49%调整为30%，并于2005年3月1日完成工商变更登记。2009年12月，金德贵担任嘉兴市秀洲区规划与建设局局长、党委副书记，因害怕持股的事情败露，金德贵与沈某某商议后，将章某某在天元公司30%的股份转移给沈某某的妻女，并于2010年12月将天元公司注销。公司注销时资产为1068万余元。金德贵以干股形式收受沈某某所送好处300万元。

　　2014年上半年，金德贵以他人名义投资15万元注册成立嘉兴鼎恒科技有限公司（以下简称“鼎恒公司”），意图经营危化品生意，但未开展具体业务。其间，金德贵向其辖区内企业福达公司董事长陆某某提出欲与福达公司开展钢材交易，陆某某当即表示同意。金德贵找到张志能，两人商定张志能出资6.3万元以他人名义入股鼎恒公司，金、张两人占股比例分别为70%和30%，张志能负责钢材交易的具体运作。随后，两人变更鼎恒公司工商登记的经营范围、股东、股权等，使得鼎恒公司具有了钢材交易的资质。后张志能与福达公司项目经理陆某根进行了对接，陆某根为获得金德贵关照，承诺在同等条件下，以高于其他钢材供应商20元/吨的价格向鼎恒公司采购普通钢材。2014年8月至2019年3月间，金德贵、张志能通过鼎恒公司向陆某根承接的多个工程供应钢材，销售金额1.21亿元，获取净利润304万余元。上述利润中包括较其他钢材供应商多获取的额外收益61万余元。

　　经查明，金德贵实控的鼎恒公司除了主要与福达公司项目经理陆某根进行钢贸业务外，还少量经营其他业务。此外，金德贵还收受沈某某以给其兄长代缴社保方式所送的好处共计7万余元。

　　2019年4月，金德贵主动到嘉兴市纪委监委解释了相关情况，未如实交代非法收受财物的犯罪事实。

　　查处过程：

　　【立案审查调查】2019年4月28日、6月4日，金德贵、张志能因涉嫌严重违纪违法分别被嘉兴市纪委监委立案审查调查并采取留置措施。

　　【党纪政务处分】2019年9月29日，金德贵被开除党籍、开除公职；同日，张志能被开除党籍、取消退休待遇。

　　【移送审查起诉】2019年9月29日，金德贵、张志能被移送嘉兴市人民检察院审查起诉并被刑事拘留，10月9日，被嘉兴市公安局执行逮捕；10月21日，经依法指定，该案移交桐乡市人民检察院审查起诉。

　　【提起公诉】2019年12月6日，桐乡市人民检察院以金德贵、张志能涉嫌受贿罪向桐乡市人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2020年8月14日，桐乡市人民法院判决金德贵犯受贿罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金六十万元；判决张志能犯受贿罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金二十万元。

　　【提出上诉】一审判决生效后，金德贵不服，提出上诉。

　　【二审裁定】2020年10月13日，嘉兴市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

　　1.鼎恒公司由金德贵幕后实际控制，张志能仅台前运作，金德贵索取商业机会交由鼎恒公司经营获利后按股份分成，是违纪行为，还是受贿犯罪行为？如果是犯罪，受贿数额如何确定？

　　许雪军：根据2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，交易型受贿的受贿数额应按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。本案中，福达公司作为大型建筑公司，在采购钢材方面通常都会找一家二级钢材供应商来供应钢材，为工程建设提供钢材定购、送货等服务。金德贵实际控制的鼎恒公司与福达公司间的钢材贸易交易，并不是双方为利益输送而特意增加的一道交易手续。因此，本案中的钢材贸易行为，应当认定是福达公司向鼎恒公司提供的一种交易机会而不是直接的利益输送。最终获利与否，利润多少因市场行情、资金储备等不确定因素的存在而现实地存在经营风险。鼎恒公司向福达公司供应钢材确实付出了经营成本和相应的劳务，并承担了经营风险，鼎恒公司由此获得的304万元的净利润，显然与司法解释关于通过交易方式实施受贿犯罪的行为存在本质不同。

　　但是，在看似正常的市场交易背后，定价环节却隐藏着猫腻。福达公司的项目经理陆某根，为保证金德贵“做生意稳赚钱”，提出以高于原供应商20元/吨的价格从鼎恒公司购买钢材，而金德贵一方也欣然接受陆某根的“慷慨”，持续以高价向陆某根供应钢材四年有余。事实表明，通过钢材定价，金德贵利用职权为陆某根谋取好处并收受对方明显高于市场价格的交易差价。鼎恒公司在与福达公司进行钢材贸易过程中，交易差价共计61万余元，应认定为金德贵收受福达公司陆某根所送的贿赂款。

　　除金德贵、张志能共同受贿61万余元的犯罪事实外，两人通过运作鼎恒公司经营获利243万余元，违反了领导干部不得经商办企业的有关规定，构成了违规从事营利活动违反廉洁纪律的违纪行为。243万余元应当作为违纪所得予以没收。

　　2.本案中，如何认定主动投案？金德贵在得知涉案人员被采取留置措施后主动到嘉兴市纪委监委说明问题的行为是否构成自首？

　　孔晓曼：违纪违法党员干部自动投案，主动交代问题，不仅有利于及时查处问题、节约办案成本，更重要的意义在于能够使纪检监察机关充分运用“四种形态”，有针对性地对违纪违法党员干部予以从轻、减轻或者免予处分。对涉嫌犯罪主动投案符合自首情节的，经监察机关领导人员集体研究，并报上一级监察机关批准，可以在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议，由司法机关按照相关法律规定处理。

　　适用主动投案宽大处理政策必须具备时间性。一般应在被采取初核谈话、审查调查谈话措施前，即行为人的违纪违法问题尚未被纪检监察机关掌握，或虽被掌握，但尚未受到审查调查谈话、讯问或尚未被采取留置措施。在谈话函询过程中主动交代纪检监察机关未掌握的违纪违法问题也视为主动投案。同时，投案后必须主动交代其涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪问题，这是主动投案的本质要求。

　　2017年9月，嘉兴市纪委就金德贵有关问题对其进行函询，金德贵否认了自己的全部问题。2019年4月，金德贵得知涉案人员沈某某被采取留置措施，主动到嘉兴市反腐败教育基地作出说明，但对干股受贿问题解释为曾有借款但已归还，对所参与的钢贸交易受贿问题解释为其子入股公司但未开展经营活动就退出。金德贵还联系过市委、区委领导，但主要是作思想交流，否认自己的违纪违法问题。可见，金德贵的投案行为虽然符合主动投案的时间要件，但不符合到案后主动交代主要违纪违法事实的实质要件，表面看似主动投案，实则并非真心悔过，而是抱有侥幸心理，不能认定为主动投案、如实供述，不能认定为自首。

　　3.金德贵在持有天元公司干股期间，未获得实际性财产利益，是否应当认定为受贿未遂？

　　姚晓红：这个问题也是本案的控辩争议焦点所在。“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。本案中，金德贵妻子章某某持有的天元公司30%的股份已登记确权，天元公司注册资本1000万元，按登记时股份价值即为300万元。与此同时，金德贵充分享受了股东权利：经营决策权方面，金德贵参与项目定位、外部事务协调等，之后公司是否注销也是由金德贵决定；股权行使方面，对于注册登记时金德贵一方持有的30%的股份，双方未有任何限制股权的约定，该股权属于全权利股权，在注销登记前，金德贵将自己30%的股权通过协议转让给沈某某妻女即是证明。虽然在公司经营过程中，公司从未分红过，但并不代表其不享受分红权，这从沈某某的证言“你的那一份不会忘记的，那一份就是30%的股份价值及对应的分红”可以证实。可见，金德贵在收受30%的股权并予以登记确权后，受贿即已既遂，受贿数额为300万元。

　　事实上，金德贵在持股长达7年多的时间里从未作出退出股份的意思表示，即使后来金德贵将章某某持有的30%股份转移给沈某某的妻女并将天元公司注销，目的也是为了规避调查，并未真正放弃该部分财产。故其收受干股的犯罪行为已然既遂，其后转移股份并将天元公司注销的行为并不影响既遂的犯罪形态。

　　4.法院在定罪量刑时对主从犯是如何区别处理的？对张志能为何适用缓刑？

　　范悦：金德贵、张志能作为国家工作人员，单独或者结伙收受他人贿赂，其中金德贵受贿368万余元，数额特别巨大；张志能受贿64万余元，数额巨大。在金德贵与张志能通过钢贸交易共同受贿的61万余元过程中，金德贵利用职务之便与请托人进行权钱交易，为福达公司在经营地址搬迁、资质申请、资金支持、项目工程承接等方面谋取利益，主动提出与福达公司进行钢贸交易，是犯意的主要策划实施者，起主要作用，是主犯；张志能没有利用自身职务便利为福达公司谋利的情节，且在金德贵的授意指使下具体运作，相较于金德贵在共同受贿犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。金德贵、张志能分别持有鼎恒公司暗股份额70%和30%的比例也充分说明金德贵的主导作用。此外，张志能在提起公诉前积极退赃，归案后如实供述自己所犯罪行，可予从轻处罚；张志能自愿认罪认罚，可予从宽处理。综合考虑张志能的犯罪情节、悔罪表现，法院最终对张志能判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金二十万元。