汇票贴现中的谋利行为如何定性

　　汇票贴现是持票人为解决资金需求，在应收票据到期之前，将票据背书后上交金融机构贴现，金融机构将票据的到期价值，扣除按照贴现利率计算的从贴现日至到期日的利息后的余款付与持票人的行为。汇票贴现由于具有周期短、手续简单等特点，在票据市场尤其在国有企业经济往来中颇受欢迎。实践中，一些人将汇票贴现作为谋利的工具，甚至为了攫取高额利润与国家工作人员共谋贪腐。汇票流通涉及出票人、付款人、持票人等多方经济主体，法律关系复杂，由此给准确认定发生在汇票贴现过程中的贪腐行为造成困扰。

　　笔者遇到这样一起案例。沈某系A国有公司总经理及下属全资子公司的法定代表人。沈某为解决A公司及其子公司资金困难，擅自采用以A公司与其子公司之间互开银行远期承兑汇票（即出票人、受票人、持票人均为A公司或其子公司），并委托专门从事介绍票据贴现业务的胡某承接的方式，获取资金用于公司经营。其间，胡某共扣除汇票贴现费3000万元（包含贴现利息、保证金、手续费等），沈某在明知胡某扣除的汇票贴现费高于正常市场标准（约2700万元）的情况下，仍将本公司贴现业务交由胡某，后金融机构实际扣除贴现费2500万元，胡某从中赚取贴现费差，利润共计500万元，胡某为感谢沈某提供的帮助，先后送给沈某336万元。

　　本案中，对于沈某的行为如何定性，产生分歧。第一种意见认为沈某和胡某均构成贪污罪，二人系共犯，犯罪金额为A公司支付的贴现费差500万元。胡某获取高额贴现费差只是沈某将“公款”转化为“私款”的过程，胡某送出336万元为分赃行为。第二种意见认为沈某和胡某构成共同贪污，犯罪金额为A公司支付的高出正常市场标准的贴现费300万元。第三种意见认为沈某的行为构成受贿罪，沈某利用职务之便，将国有公司票据贴现业务交给胡某，并从中收受胡某的感谢费336万元，构成受贿罪。笔者赞同第三种意见。

　　身份犯和非身份犯构成职务犯罪共犯，双方之间必须有“共谋”。共同犯罪主观上以“共谋”为基础，没有“共谋”，行为人之间欠缺相互协同实施犯罪行为的主观故意，即便非国家工作人员利用了国家工作人员的职务影响，也不能以共同身份犯论处。本案中，沈某和胡某没有共同占有贴现费的故意，胡某获取并占有贴现费也并非基于沈某的授意。虽然沈某知道胡某扣除的贴现费高于正常市场标准，但因上述票据流通没有真实交易基础，无法用正常市场标准衡量，而且贴现费在不同地区、不同时期、不同金融机构的差异也是普遍存在的。对于胡某而言，其收取高于正常市场标准的贴现费，是因为A公司或其子公司出具的汇票是违法的，其要承担高于正常居间介绍业务的风险，而非共同贪污的主观故意。本案中，胡某实际联系的贴现金融机构均是外地的且规模较小，同时由于汇票付款人为国有公司，信用度高，所以实际贴现时金融机构扣除的贴现费2500万元低于正常市场标准的2700万元，更低于胡某与A公司约定的贴现费3000万元。因此，胡某给予沈某的336万元并非二人之间“共谋”的结果，而是胡某为了感谢沈某将A公司的票据贴现业务交给其承做以及以后继续承接A公司的票据贴现业务而给予的好处。对于沈某而言，其之所以持续愿意将汇票贴现业务交给胡某承做，一方面是因为胡某给予其好处，另一方面是胡某办理贴现资金到账更快。沈某和胡某之间是权钱交易的行受贿关系，并非共同非法占有公款的共犯关系，故沈某的行为不构成贪污罪。

　　非法占有的财物是“公款”还是“私款”是区分贪污罪和受贿罪的关键之一。贪污罪和受贿罪在行为方式、犯罪构成等方面虽然有显著区别，但是实践中也时常发生二者难以区分的情况，尤其像本案这种“损公肥私”型贪腐犯罪行为。贪污罪的犯罪对象为“公款”，即公共财物。受贿罪的犯罪对象通常为“私款”，即国家工作人员非法收受的请托人的财物。准确区分了钱款性质，才能准确定罪。本案中，胡某以贴现费差的形式获利500万元。该获利虽然包含A公司相较于正常市场标准多支付的贴现费300万元，但是另外200万元则是胡某通过寻找收取贴现利息低、手续费低、保证金少、贴现资金到账快的贴现金融机构等行为的结果，也是金融票据贴现“黄牛”获利的渠道，是胡某作为介绍人为了获取更多利润驱动的结果。汇票承兑的钱款在扣除贴现费之后，已经以现金、转账等形式流转回A公司或其子公司，贴现费差是A公司或其子公司为了短期内更快兑现远期承兑汇票自愿支付的成本，所以胡某获取的贴现费差是其居间介绍汇票贴现的利润，是胡某的“私款”，并非“公款”，而且该钱款也并非沈某保管、管理、经手的公共财物，故沈某的行为不构成贪污罪。

　　受贿犯罪的实质是权钱交易，在认定受贿犯罪时必须牢牢把握这一本质，沈某利用自己的职权，将A公司及其子公司票据贴现业务交给胡某，胡某为了感谢沈某给予其钱款，本质是沈某将自己的职权作为与胡某交易的工具，换取胡某的贿赂，双方是权钱交易关系，符合受贿罪的犯罪构成。