盗窃还是贪污

图为常州市新北区纪委监委案件审理室工作人员与区人民检察院公诉人员会商案件。王佳 摄

　　特邀嘉宾

　　张 强 常州市新北区纪委监委第三纪检监察室副主任

　　陈 晨 常州市新北区人民检察院第一检察部员额检察官

　　万小刚 常州市新北区人民法院副院长

　　编者按

　　多次窃取财物，为何被分别认定为犯盗窃罪、贪污罪，并分别由监察机关调查终结移送审查起诉和公安机关侦查终结移送审查起诉？检察机关对监察机关和公安机关分别移送的同一犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的案件如何提起公诉？监察机关没有认定被告人主动投案，但是为何司法机关皆认定被告人对所犯的贪污罪有自首情节？这起案件，虽然涉案金额不大、案情简单，但“麻雀虽小五脏俱全”，涉及到区分此罪与彼罪、一罪与数罪，以及监察机关和公安机关均有管辖权的案件如何处理等实体和程序问题。对此，我们特邀相关单位工作人员释法明理。

　　基本案情：

　　浦军（非中共党员）于2016年2月至2018年7月在常州市公安局新北分局龙虎塘派出所从事辅警工作，定岗于该所案管室，负责该所暂扣财物保管事宜。

　　2018年7月10日，浦军利用担任龙虎塘派出所辅警、能够接触到涉案财物的便利条件，乘人不备，私拿该所办案民警放在办公室卷宗柜内用于调查取证的涉案犯罪嫌疑人李某某的手机（贴在手机背面标签标注解锁密码、微信支付宝转账密码），并修改该手机支付宝支付密码，于7月13日、7月14日、7月16日连续三次从该手机支付宝绑定的银行卡进行转账以及通过微信扫码转账等方式，窃得被害人李某某的财物人民币28400元（每次分别为9800元、2500元、16100元），犯盗窃罪。

　　2018年7月18日，浦军利用在龙虎塘派出所案管室工作、负责保管暂扣财物的职务便利，私拿涉案犯罪嫌疑人耿某被该所暂扣于物证室内的手机（贴在手机背面标签标注解锁密码、微信钱包转账密码、捆绑的银行卡网银密码）、U盾和银行卡，于7月18日至7月20日连续三天先后七次通过手机银行转账、微信转账等方式将耿某手机绑定的银行借记卡内共计人民币34300元占为己有；另外其还于7月18日窃得耿某被该所暂扣于物证室内的金项链1条（价值人民币31000元，后被其变卖获利25000元）、金戒指1枚占为己有（因灭失无法确定价值）。

　　浦军将上述非法所得全部用于归还为其父亲治病而形成的借款。浦军在归案后如实供述了上述盗窃的事实，并主动交代司法机关尚未掌握的贪污犯罪事实。案发后，被告人浦军已经退还全部款项，并取得被害人谅解。

　　查处过程：

　　【立案侦查、调查】2018年7月20日，常州市公安局新北分局对浦军涉嫌盗窃罪立案侦查，2019年8月14日将该案移送新北区人民检察院审查起诉，同年9月12日撤回该案，同年10月28日再次将该案移送审查起诉。2019年9月12日，新北区人民检察院发现浦军有部分犯罪事实涉嫌贪污罪，遂于同日向新北区监委移送该线索。新北区监委受理该线索后开展初核，于2019年10月10日对浦军涉嫌贪污罪立案调查并对其采取留置措施。

　　【移送审查起诉】2019年10月18日，新北区监委将浦军涉嫌贪污罪一案移送新北区人民检察院审查起诉，同日，浦军被新北区人民检察院决定刑事拘留。

　　【提起公诉】新北区人民检察院分别受理浦军涉嫌盗窃罪一案和浦军涉嫌贪污罪一案后，于2019年11月13日决定对两案并案。浦军同意本案适用简易程序审理。2019年11月27日，新北区人民检察院向新北区人民法院提起公诉，指控浦军犯贪污罪、盗窃罪，并建议法院适用简易程序审理。

　　【一审判决】新北区人民法院根据新北区人民检察院的建议，征得浦军的同意，依法适用简易程序，实行独任审判，公开审理此案，于2019年12月10日作出一审判决：浦军犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万五千元（已缴纳）。判决已生效。

　　浦军案在量刑时有何考虑？浦军一人犯数罪，能否适用缓刑？

　　张强：浦军在2018年7月期间连续多次秘密窃取派出所暂扣的案件当事人财物，并因相关当事人报案以致案发。从起初公安机关以其涉嫌盗窃罪侦查终结移送审查起诉，转变为由公安机关和监察机关分别管辖其涉嫌盗窃和贪污罪并移送检察机关审查起诉，然后由检察机关并案起诉，最终由法院判决其犯贪污罪、盗窃罪，这体现了执法过程中对案件认识的逐渐深化。

　　对浦军秘密窃取财物的行为予以分别评价，有以下原因。首先，从犯罪主体看，浦军是在国家机关中从事公务的人员。根据2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，“根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员、或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。”浦军系国家机关工作人员。其次，从客观方面看，浦军秘密窃取派出所暂扣的耿某财物时，是利用了其在派出所案管室保管暂扣财物的职务上的便利，这有别于其秘密窃取派出所暂扣的李某某财物的行为。《刑法》第三百八十二条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”。“窃取型”贪污行为和普通盗窃行为的区别在于犯罪主体窃取时是否与其职务有关、是否利用了犯罪主体职务上的便利。

　　本案中，耿某的财物被暂扣于派出所后，处于派出所管理下，以公共财产论，并由浦军经手保管，浦军利用职务上的便利，窃得耿某被暂扣的金项链、金戒指、手机及银行卡，并擅自使用窃得的手机，通过微信转账支付、手机银行转账方式非法占有耿某被暂扣的银行账户资金。因此，一审法院对浦军秘密窃取耿某的财物的行为，判决认定构成贪污罪。

　　浦军秘密窃取派出所暂扣的李某某财物的行为被认定为盗窃犯罪，是因为李某某的手机被派出所承办民警暂扣后，先行放置于办公室的卷宗柜内保管，浦军利用熟悉作案环境的便利，凭借工作人员身份便于接近作案目标（协助该民警扫描案卷时发现卷宗柜内存放的该手机），私拿并擅自使用该手机，通过微信转账和支付宝转账方式非法占有李某某被暂扣的账户资金，这是浦军利用与其职务无关的便利条件而进行的窃取行为，应当认定为盗窃犯罪。

　　张强：根据监察法第三十四条第二款，被调查人既涉嫌职务犯罪，又涉嫌其他刑事犯罪的，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。但是，本案中，监察机关调查浦军贪污犯罪事实时，公安机关已查明浦军盗窃犯罪事实。在这种情况下，移送审查起诉时，采取区监委和区公安分局分别向区检察院移送案件、并由区检察院并案审查起诉、一并提起公诉，符合监察机关监督执法工作规定第六十九条的规定。

　　陈晨：新北区监委将浦军涉嫌贪污罪一案移送本院审查起诉后，区公安分局又将浦军涉嫌盗窃罪一案移送本院审查起诉。由于浦军案的起诉管辖权（无论其涉嫌何种刑事犯罪）都在区检察院，因此区检察院分别受理审查这两起案件；并且对于浦军一人犯数罪的实际情形，考虑到并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行，区检察院遂依据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第十二条第二款，对这两起案件并案审查起诉、一并向区人民法院提起公诉。

　　陈晨：从时间标准而言，“主动投案”要求被调查人在审查调查阶段被谈话、询问或者留置前，主动向纪检监察机关投案。此外，不符合主动投案的时间要件，却有成立自首的可能性，比如，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论，即“特殊自首”。

　　区监委的《起诉意见书》和《案发经过》等证据证明，2018年7月20日，浦军接到龙虎塘派出所民警的电话通知后，即赴该所向民警如实说明其盗窃他人财物的犯罪事实。后龙虎塘派出所将该案移交常州市公安局新北分局刑警大队处理，浦军对自己利用支付宝和微信窃取李某某3万余元的犯罪事实供认不讳，并主动交代了办案机关未掌握的其利用职务便利窃取耿某的金项链、金戒指以及通过微信及银行转账方式窃取耿某3万余元的犯罪事实。区检察院在审查浦军盗窃案中发现其涉嫌职务犯罪，遂将线索移送区监委。区监委于2019年9月29日电话通知浦军进行谈话，浦军在谈话期间对其涉嫌贪污罪的事实仍然供认不讳。留置期间，浦军仍然积极配合调查、如实供述违法犯罪行为，认错悔过。

　　因此，本院根据全案证据认为，浦军虽未自动投案，但归案后在公安机关侦查其涉嫌盗窃罪期间如实供述了司法机关还未掌握的贪污的罪行，这与公安机关掌握其盗窃罪行在法律上、事实上不具有关联性，分属不同种罪行，根据刑法第六十七条第二款的规定，属自首，可以从轻或者减轻处罚。由于主动投案与自首之间存在差别，因此根据案件具体情况区分认定自首或坦白情节。

　　1、浦军多次秘密窃取派出所暂扣财物的行为，为何区分为犯盗窃罪和贪污罪作不同评价？

　　2、同一名公职人员既涉嫌职务犯罪又涉嫌其他刑事犯罪，为何由监察机关和公安机关分别管辖？检察机关受理案件后如何向审判机关提起公诉？

　　3、浦军犯贪污罪后未向监察机关主动投案，但为何被检察机关和审判机关认定其对贪污罪具有自首情节？

　　万小刚：被告人浦军身为国家工作人员，利用职务上的便利，窃取公共财物，数额较大，其行为构成贪污罪；而且以非法占有为目的，采用秘密手段，盗窃他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪；浦军一人犯数罪，应当数罪并罚，即对其所犯数罪分别定罪量刑，并根据刑法第六十九条规定，决定应当执行的刑罚。

　　根据刑法第七十二条等规定，对被告人适用缓刑的三个基本条件包括：一是判处拘役、三年以下有期徒刑；二是犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响；三是不具备缓刑适用的限制条件，比如累犯和犯罪集团的首要分子不适用缓刑。

　　在量刑时，我们主要考量以下因素：浦军归案后如实供述盗窃犯罪事实，依法予以从轻处罚；浦军到案后如实供述司法机关还未掌握的本人贪污的罪行，以自首论，依法予以从轻处罚；浦军自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处罚；浦军主动退出全部赃款并取得被害人的谅解，可予酌情从轻处罚；浦军积极缴纳罚金保证金，可予酌情从轻处罚。对此可以综合评判浦军犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯危险、宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。

　　公诉机关在提出量刑建议时也考虑到，浦军对其所犯贪污罪，有自首这一法定从轻处罚情节，以及退赃、犯罪所得用于家庭成员治病等酌定从轻处罚情节；对其所犯盗窃罪有坦白这一法定从轻处罚情节，以及退赃取得谅解、犯罪所得用于家庭成员治病等酌定从轻处罚情节。

　　因此，我们依照相关规定，采纳公诉机关量刑建议，对浦军数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并且宣告缓刑二年。